控制论视角下的行政行为及司法审查进路

　　控制论视角下的行政行为及司法审查进路

　　——以国有土地上房屋征收与补偿行为为标本

　　论文提要：

　　《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的行政行为出现的复合型、互动型、过程性的特点，颠覆了我们对传统行政行为理论中行政行为具有权力性、单方性、外部性、具体性和规制性特征的认知。将控制论导入行政行为理论，在一种全新的视角下审视行政行为，重新架构行政行为的主体、行为方式和行为标准，并在此基础上，分析当前人民法院审理国有土地上房屋征收补偿案件遇到的疑难问题，使行政审判制度与时俱进，发挥其在依法治国进程中应有的作用。（全文共9942字）

　　关键词：控制论  房屋征收与补偿  行政行为控制论  司法审查

　　以下正文：

　　       控制论创始人N·维纳指出：“任何有效的行为，必须由某种反馈过程来提供信息，看其是否达到预定目标。”当我们站在控制论的视角下审视行政行为这一传统行政法上的核心概念时，我们就会发现，行政行为权力性、单方性、外部性、具体性和规制性的特征限制和阻隔了相对一方的信息反馈，减弱了行政决定的可接受性，也使司法审查聚焦于行政的最终结果，舍本求末，忽略了对行政行为过程的监督，及对行为过程中利害关系人权益的保护。一直以来，以城市房屋拆迁为代表的损益性行政行为造成的暴力、恶性和群体事件频发，从一个侧面反映出中国社会已经出现了“共识断裂”[1]的危险。在此情况下，2011年1月21日公布实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》做出了很多重大改变，为我们研究行政行为的局限和发展提供了一个直观的标本，可以帮助我们很好地思考和解决这一实务界和学界亟待厘清的问题。

　　一、实证分析：控制论视角下的城市房屋拆迁和征收补偿行为之比较

　　发端于上世纪八十年代的我国城市房屋拆迁制度，在提升城市面貌、改善市民居住条件的同时，也因暴力拆迁和补偿标准过低损害私人利益而为人诟病。为了规范城市土地上房屋拆迁工作，国务院分别于1991年1月18日、2001年6月6日和2011年1月19日通过《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称原条例）和《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称新条例），尤其是新条例，在吸纳民意、民主决策方面做了许多有益的尝试，征收补偿行为呈现出不同于拆迁行为和其它行政行为的复合型、互动型、过程性的特点。

　　（一）由开环控制系统向闭环反馈控制系统的转变

　　现代控制论认为，控制系统是由相互关联的元件按一定的结构构成的，它能够提供预期的系统响应。[2]开环控制系统如图1.1所示，利用控制器和控制执行机构来获得预期的响应。城市房屋拆迁行为也是一个开环控制系统，如图1.2所示，在这个系统中，政府隐身其后，是施控者，把拆迁人作为执行者推向前台，由拆迁人与作为受控者的被拆迁人协商拆迁事项。如果被拆迁人在限定期限内不按照拆迁人的意愿（实质上是政府意愿）签订补偿安置协议，政府就会动用公权力，以裁决方式介入拆迁人与被拆迁人的争议，直至强行拆除。在这一系统中，预期输出响应和最后的输出基本上是有很大偏差的，盖因为无任何信息反馈，被拆迁人与拆迁人和政府的对峙成为常态，土地违法征收拆迁已成为当前人民群众反映强烈的突出问题之一。

　　与开环控制系统不同，闭环反馈控制系统增加了对实际输出的考量，即允许和鼓励受控对象反馈信息，并根据反馈信息进行修正，从而逐步使系统变量之间保持着预定的关系。

　　图2.1[3]即是一个简单的闭环反馈控制系统。与拆迁行为不同，征收补偿行为是一个闭环反馈控制系统，在这个系统中，政府在多个环节和节点与被征收人实现互动，被征收人也可以通过多种方式和途径进行信息反馈。图2.2[4]是一个简化的征收补偿流程图，如图所示，在这种预期输出——反馈——实际输出的过程中，反馈所起到的作用就是对预期输出进行

　　修正和控制，从而增强征收补偿决定的可接受性。在这一系统中，受控对象的反馈非常重要，新条例对此有着明确的规定，如果违反，即违反了正当程序。

　　（二）控制主体由单一主体向多个主体的转变

　　   在图1.2中，虽然拆迁人看似控制着拆迁整个过程，但从实际看，拆迁人是政府的“马前卒”，握有发放拆迁许可证、裁决拆迁争议和强拆决定实施权的政府才是唯一的控制主体。在图2.2中，看似包括被征收人在内的利害关系人只是受控对象，但我们运用逆向思维考虑，就会得到图3。在图3中，征收补偿行为自始至终受到利害关系人的控制：征收相关建设要求符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划、专项规划、市县级国民经济和社会发展年度计划，且制定这些规划和计划应当广泛征求社会公众意见；征收补偿方案应予公布，征求公众意见，征求意见期限不得少于30日；旧城区改建，多数被征收人认为征收补偿方案不符合条例规定的，应当组织听证会；征收调查登记结果在房屋征收范围内向被征收人公开；政府应当制定补助和奖励办法，对被征收人给予补助和奖励；房地产评估机构由被征收人协商确定；分户补偿情况在房屋征收范围内向被征收人公开等等。利害关系人的控制措施，既有参与发表意见的权力，和对前置条件的审查要求，也有信息公开的正当申请，还有对不符合正当程序的抗辩。因此，在闭环反馈控制系统中，施控者和受控对象是可以相互转化的，行政机关和利害关系人互为施控者和受控者。在信息公开环节，理论上的利害关系人是非常广泛的。也就是说，征收补偿行为过程的控制权和主导权，是由政府和被征收人共同执掌的。

　　（三）控制手段由单一性向多样性的转变

　　    在拆迁行为中，政府的控制手段单一，仅限于行政许可、行政裁决和行政强制，且控制手段具有不容置疑的权力性。作为执行机构的拆迁人因为与政府利益的同一，而与被拆迁人处于不对等的位置，且为了自身利益的最大化，协商中难免“强人所难”。被拆迁人在整个拆迁过程中处于被动地位，无法控制和参与拆迁的进程。在征收补偿行为中，政府的控制手段呈现多样化的特点，除了常见的行政征收、行政补偿、（违章建筑的）行政处罚外，还运用了行政补助、行政奖励、行政合同、行政公开等措施，尤其是与被征收人的互动方面，出现了“协商制定规则”的制度雏形，利害关系人在不同阶段也有着不同的抗辩权力或控制措施，

　　    （四）由事后控制向全程控制的转变

　　     在拆迁行为中，被拆迁人在整个行政过程中几无话语权，只能在最终结果形成后才可申请救济。而在征收补偿行为中，包括被征收人在内的利害关系人自始至终能够对政府的征收补偿行为施加影响，比如对征收补偿方案提出意见、申请听证、确定评估机构、申请政府信息公开等。

　　   （五）控制成果（结果）由对峙向可接受性的转变

　　    由于拆迁行为更多地体现了政府（通过开发商）利益的最大化，因此被拆迁人与拆迁人和政府的对峙成为常态。在征收补偿行为中，由于政府实现了与被征收人的互动，即便不能达成补偿协议，也因为被征收人在征收补偿行为中的深度参与，而增强了最终决定的可接受性。

　　拆迁行为向征收补偿行为过渡过程中出现的这些新变化，尤其是征收补偿行为出现的过程性、复合型、互动性的特点，预示着传统行政行为理论所固有的特性已经不能适应形势的发展，行政行为理论到了需要完善或重构的十字路口。

　　二、理论探究：行政行为控制论的理论基础及系统建构

　　    “行政行为”这一概念由德国现代行政法之父奥托·迈耶创设已逾百年，以此为核心，形成了有关行政行为的定型化、效力论、附款论、瑕疵论等较为系统的行政行为理论，构成了行政法学理论的核心部分。笔者立足于行政行为理论，将控制论有关原理导入行政行为之中，重点体察“行政行为”这一控制系统中多个控制主体之间的关系、控制手段、沟通与合作的规则，以及如何达到行政行为目标的最优化。笔者不揣浅陋，将其称之为“行政行为控制论”。

　　    （一）行政行为控制论提出的背景

　　     任何理论创新，都是站在前人肩膀上的继承和再创造。笔者提出“行政行为控制论”，主要是基于以下背景：

　　    第一，传统行政行为理论的局限。行政行为具有权力性、单方性、外部性、具体性和规制性的特征，这些特征促进了行政行为理论的定型和发展，但也使行政行为型式化，不能适应形势的发展。如前所述，征收补偿行为中“协商制定规则”的规定就不符合行政行为单方性的特征，同时，征收补偿行为复合型的特点也与行政行为具体性的特征相悖。具体说来，行政行为理论的局限性主要表现在三方面：一是传统行政法学仅仅注重于对行政行为的合法性的考察，但由于行政行为概念外延的限制，使得现实行政过程中的其他行为形式不能被纳入到行政法学的视野之中。二是现实的行政中往往以将各种行为结合起来共同构成作为整体的行政过程，而行政行为概念包含的对单个行为进行静态、定点的考察并不充分和全面[5]。三是囿于公/私法域划分，行政机关对私法的适用存在障碍。

　　    第二，“行政法律关系”、“行政过程论”等其他替代概念和理论的先天不足。一是德国学者诺贝尔特·阿赫特贝格提出的“行政法律关系”。他认为，所谓“法律关系”是“由法规范所形成的两个或多个主体之间的关系”，根据法律关系的连接点可以区分法律关系的不同类型。但因为“行政法律关系”无法解决“如何从实体法规范中探求并建构公民完整的公法权利”的新公权理论，而止步于抽象的、各论式的、问题发现式的论述[6]；二是日本学者盐野宏提出的“行政过程论”，认为行政过程是“与行政有关的权利义务的抽象或具体的、观念或现实的形成与实现过程”[7]。但“行政过程本质上只是一个行政的各种行为方式进行相互作用，以及各类法律关系彼此交错的构造和场域，它虽然旨在揭示各个行为以及法律关系之间的内在关联，但本身却欠缺明确化和制度化，而这恰恰会为法律规制造成困难”[8]。

　　第三，“合作行政”的兴起。上世纪70年代以来，随着各国公共行政改革运动的推进，全能型政府日渐衰退，民众参与公共行政事务的处理过程不断加强，行政机关和民众共同处理公共事务的“合作行政”不断涌现。如美国1990年制定的《协商制定规则法》规定，利害关系人或行政机关自己都可提出供协商的特定规则，然后由行政机关指定一位“召集人”帮助该行政机关的首脑决定非正式协商程序对考虑中的问题是否可行。协商指定规则提供了通融与折中的空间，使结果首先令当事人满意，然后令行政机关满意，从而避免诉讼[9]。在我国，有相当多的法律法规如《物价法》、《环境影响评价法》等规定了“举行论证会、听证会，或者采取其他形式，征求有关单位、专家和公众意见”，但总体而言这些规定的实操性不强。新条例第一次明确了征求意见的形式、期限及隐含的后果，是“合作行政”的制度雏形。

　　    （二）行政行为控制论的理论基础

　　     1.行政行为理论的不可替代性。虽然行政行为理论存在这样那样的局限，但行政行为理论的基础仍然牢固，那就是：国家的存在和管制的需要。我们只需将行政行为理论中不符合形势发展的部分，如单方性和型式化等予以摈弃或改造，使其与现代行政要求相适应，行政行为理论仍然有其生命力。

　　2.控制论的可应用性。控制论自上世纪40年代创立以来，得到了广泛的发展。它以现实的（电子的、机械的、神经的或经济的）机器为原型，研究“一切可能的机器”——一切物质动态的功能，揭示它们在行为方式方面的一般规律。控制论横跨技术、生物、社会和思维等领域，运用统一的科学语言、概念和方法处理这些领域中的问题，不仅在自然科学和社会科学的许多学科中都获得了广泛应用，而且在这些应用中形成了自己的体系，成长为新的跨界学科。法学是社会科学的一个分支，将控制论导入法学领域是法学吸纳现代科学技术发展的需求，况且控制论一词源于希腊文“mberuhhtz”，原意为“掌舵术”，柏拉图曾用它表示管理国家的艺术。

　　3.根据国民主权原则，人民不仅仅是行政权的看客和受众，还具有管理者的角色。我国宪法第二条规定：中华人民共和国的一切权力属于人民。……人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。行政权是国家权力的重要组成部分，人民尤其是利害关系人参与管理有着明确的法理依据。至于管理的途径和形式，从新条例来看，主要有：对各种规划和征收补偿方案的发表意见权，旧城区改建听证会的参与权、对征收调查登记的知情权、补助和奖励的获得权、协商选定房地产价格评估机构及申请复核权、货币补偿和产权调换的选择权、先补偿后搬迁的保障权、分户补偿情况的查阅权等，可以说覆盖了征收补偿行为的全过程。

　　4.行政对私法和行为的选择自由。“合作行政”为行政主体打开了一扇全新的大门，使行政机关和利害关系人可以通过协商一致的方式，达到行政的目标。同时，为了提高行政决定的可接受性，行政机关更多地采用合意以及软法[10]方式引导和倡导利害关系人服从行政机关的预期目标。如新条例规定的“市、县级人民政府应当制定补助和奖励办法，对被征收人给予补助和奖励”，即属软法方式。

　　   （三）行政行为控制论的系统建构

　　    1.两个或两个以上控制主体的存在。在行政行为这一控制系统中，存在着两个或两个以上的控制主体，其中一方为行政机关，另外一方或几方为利害关系人。行政行为的启动者可以是行政机关，也可以是利害关系人。也就是说，相对于传统行政行为理论中行政主体恒为行政机关，利害关系人恒为行政相对人，在行政行为控制论中，行政机关和利害关系人都是行政主体，互为施控者和受控对象。

　　    2.控制主体发挥的作用。尽管行政机关和利害关系人同为行政主体，但它们在行政行为这一控制系统中所起的作用却有所不同。在损益性行政行为中，行政机关是行为的启动者和推进者，利害关系人是抗辩者，和行为的阻碍者。在授益型行政行为中，利害关系人是启动者和推动者，行政机关是审核者。在合意性行政行为中，行政机关和利害关系人均为启动者和推动者，相对于利害关系人而言，因为享有优益权，行政机关还负有监督的职责。

　　3.控制主体之间的关系。传统行政行为理论中，行政机关和行政相对人是一对天生的“冤家”，双方是“命令——服从”的关系，一如图1.2所示，行政机关作出的拆迁公告和预定的拆迁补偿方案必须执行，被拆迁人无任何讨价还价的余地。现代行政的发展，使行政更多地成为一种服务，行政机关需要放下身段，与利害关系人进行沟通与合作。如前所述，行政机关和利害关系人互为施控者和受控对象，行政机关并不必然具有主导者的地位，如给付行政行为中，利害关系人只要认为行政机关没有履行法定给付义务，就可启动行政程序。

　　在有多个控制主体存在的系统中，除行政机关外的其他控制主体之间及它们与行政机关之间的关系颇为耐人寻味。如图3所示，征收范围内存在着多个被征收人，每一个被征收人为了自身利益的最大化，都与行政机关存在沟通与合作，同时，被征收人之间既有合作的关系，如旧城区改建的听证、协商选定房地产价格评估机构等，又有相互牵制和监督的作用，如对征收调查登记的知情权、分户补偿情况的查阅权等。在这种情况下，另一方被征收人的地位类似于诉讼中的第三人，区别只在于其是否具有独立请求权，这就对行政机关行使职权提出了一个很高的要求，行政机关必须一碗水端平，不能有任何私弊。

　　4.控制主体沟通与合作的规则。控制主体之间沟通与合作的规则主要有两种，一是法定规则，一是协商制定的规则。法定规则就是法律法规所设定的的规则，主要有行政公开和行政听证。协商制定规则是现代行政发展进程中出现的可喜的变化，政府不再独霸话语权，而是将话语权部分“出让”于利害关系人，与利害关系人站在平等的位置，通过对话和协商来制定共同遵守的规则，一旦成立，对双方都具有约束力。协商制定规则存在两个问题，一是将大量的参与者都包括其中不是高效率的作法，这就要求参与者必须具有代表性，二是协商制定的规则需要经过何种程序转化为正式的规则，在这方面，行政机关必须履行必要的程序，包括严谨的论证和为公众所知的承诺，如果推翻经协商制定的规则，还需说明理由。

　　5.行政目标的最优化及其实现方式。行政目标最优化是指行政主体设定的预期目标经过对方的信息反馈，反作用于预期目标并对预期目标进行校正，从而纠正偏差，使行政的性能指标达到最小化，从而实现行政的目标。实现行政目标最优化的途径和方式主要有：制定合理可行的预期目标、最大限度信息公开、对信息反馈进行吸收消化的制度保障、制定合理规则或协商制定规则，以及成本与收益的考量。

　　    综上所述，笔者对行政行为控制论作如下表述：行政行为控制论是将控制论有关原理导入行政行为之中，把行政行为作为一个控制系统，行政机关和利害关系人作为控制主体，二者通过合作与沟通，共同掌控着行政行为的启动、运行的全过程，从而达到行政目标最优化的一种行政行为研究方法。

　　三、路径选择：基于行政行为控制论的司法审查进路

　　我国行政诉讼制度经过二十余年的发展，已经从羸弱的幼苗成长为参天大树。但随着中国特色社会主义市场经济的逐步建立，改革进入深水区，社会进入矛盾多发期、易发期，行政诉讼制度已经远远不能适应形势的发展和人民群众的要求，到了修改和完善的时候。基于行政行为控制论视角，国有土地上房屋征收补偿行为乃至我国行政诉讼制度遇到的热点、难点问题就可迎刃而解。

　　1.补偿协议的性质及其可诉性。原条例中规定的补偿安置协议属民事合同已有定论[11]，新条例第二十五条规定的补偿协议的性质，“补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼”中的诉讼是民事诉讼还是行政诉讼，在学界和实务界存在明显分歧。一种意见认为，补偿协议同补偿安置协议一样，属民事合同，发生争议应通过民事诉讼解决。另一种意见认为，补偿协议约定的搬迁义务体现出不可协商的行政的单方意志性，拆迁补偿安置协议与征收补偿协议在主体、目的和资金保障方面已经有天然之别，将补偿协议纠纷作为行政诉讼案件更有利于纠纷的一揽子解决[12]。还有一种折中的意见认为，有关司法解释“考虑到通过民事诉讼处理那些合意性要素占优势的行为引发的纠纷，可以发挥民事诉讼相较于行政诉讼更为灵活的特点（比如可以调解），因此权且按照民事案件处理。”[13]

　　笔者认为，补偿协议属于行政合同毋庸置疑。在征收补偿行为这一控制系统中，行政机关和利害关系人同为控制主体，其控制手段具有多样性，既有征收补偿决定这种体现行政机关单方意志性的行为，也有体现双方合意的签署补偿协议的行为，且这种合意行为实现了行政目标的最优化。由于行政主体具有行为的选择自由，因此补偿协议应当纳入行政诉讼受案范围。很难想象，在征收补偿行为中，行政机关采取了行政公开、行政征收决定、补偿决定、行政合同等各种方式，作为最优化选择的行政合同不属于行政诉讼受案范围。

　　前置行为的司法审查。一直以来，因征收拆迁引发的连环行政诉讼，成为部分征收补偿安置群体或个体为达到提高补偿安置标准目的而使用的“杀手锏”，既浪费了司法资源和行政资源，也阻碍了征收补偿工作的正常进行。这类案件占涉拆迁案件比例较大，案件所涉部门较为集中，且原告撤诉率低，上诉率高[14]，给司法审查带来困难。

　　新条例规定了大量的前置程序，如国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划、总体规划、市县级国民经济和社会发展年度计划、安置补偿方案征求意见公告、安置补偿方案实施公告、调查登记、暂停办理房屋建设手续通知、征收决定及其公告等。当被征收人等利害关系人对行政机关作出的补偿决定不服，经二审判决，补偿决定已经发生法律效力的情况下，利害关系人又对补偿决定的前置行为提起诉讼，人民法院将如何处理？

　　不可否认，有些征收补偿行为的前置行为不具有可诉性，如各种规划、计划是经过众多政策考量以及技术标准和规范验证和支撑的，法院不宜对其进行全面审查[15]，安置补偿方案征求意见公告和安置补偿方案实施公告是为了“广而告之”，不对当事人实际权益产生影响，调查登记是为了查明基础事实，暂停办理房屋建设手续的通知是内部通知行为，征收决定公告和补偿决定公告是送达的一种方式。因此，对于补偿决定而言，征收决定是其前置行为。

　　行政机关和利害关系人在征收补偿行为中，在不同阶段有着不同但互动或反制的控制手段，如政府制定各类规划计划，公众有权提出意见；政府公布征收补偿方案，利害关系人有权提出意见，并在某种情况下参与听证；政府组织调查登记并公布，利害关系人有权提出质疑；政府给予的补偿应当经过评估，评估机构由被征收人协商选定等。当利害关系人怠于行使自己的提出意见、参加听证、选定评估机构等权力时，行政程序继续进行，行政机关作出征收决定，如果利害关系人对征收决定不申请复议或提起诉讼，征收决定产生法律效力，包括征收决定在内的这些前置行为就会固化为证据，用以证明最终的补偿决定的合法性。因此，从控制手段的怠于行使和诉讼时效的角度出发，前置行为不具有追诉性。古希腊法谚云：“法律不保护躺在权利上睡觉的人。”即是这个道理。

　　利害关系人不能单独对前置行为提起诉讼，并不代表利害关系人丧失了对前置行为的抗辩权。利害关系人可在对补偿决定的诉讼中，对违法的前置行为及其程序提出质疑。法院对行政行为享有全面的司法审查权，既考察最终的补偿决定的合法、合理性，也考察前置行为及其程序的合法、合理性。对前置行为及其程序的审查标准和强度，弱于对补偿决定的审查标准和强度，即“明显违法性”的非诉审查标准，仅对具有重大违法性和明显不合理性，且使最终的补偿决定缺乏成立条件和法律基础的前置行为及其程序予以否定和排除。    

　　3.裁判方式的完善与创新。“判与诉是相对应的，判决是对诉讼请求的回应。”[16]现行行政诉讼法规定了维持、撤销、变更、履行职责、确认、驳回原告诉讼请求、行政赔偿等裁判方式，笔者认为，现行的行政诉讼裁判方式设置不够科学，方式不够丰富。《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》已经在判决方式方面进行了创新，根据案件的不同情况和当事人的不同诉求，设定了十二种裁判方式，值得我们在审理征收补偿案件时借鉴。在征收补偿相关案件中，当事人的诉求根据不同情况各异。针对征收决定提起的诉讼，诉求可能是征收决定违法，针对补偿决定提起的诉讼，诉求可能是补偿决定违法，缺乏合理性。鉴于行政机关和利害关系人在行政行为中所发挥的不同作用，本着实质解决行政争议的目的，应取消维持判决，将其合并于驳回原告诉讼请求判决方式之中去，扩大变更判决的适用范围，对于计算错误或明显失当的补偿行为，可直接判决变更，避免行政拖延和资源浪费。针对行政机关不履行金钱义务或安置义务，设立给付判决，对明显不符合新条例第八条规定情形的征收行为，设立禁令判决[17]。对补偿协议争议，可以选择私法的裁判方式予以解决。

　　     4.“裁执分离”模式的适用。最高人民法院《关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》明确了人民法院裁定准予执行的，由作出征收补偿决定的市、县级人民政府组织实施的总原则，以体现“裁执分离”的改革方向。实践中，有些地方政府尤其是具体从事征收补偿工作的同志略有微词，认为法院是在“挑肥拣瘦”。

　　我国现行非诉执行模式主要有三种，行政机关自行执行、司法机关主导执行和行政、司法混合执行模式。征收拆迁领域的非诉执行经历了四个阶段：原条例规定的行政自行执行和申请法院执行并行的混合模式、新条例明确的的司法主导模式、《行政强制法》确立的“司法裁判、行政执行、裁执分离”模式和最高人民法院《关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》设立的法院审查、政府组织实施的“裁执分离”模式[18]。应该说，“裁执分离”模式的确立和实施，顺应了当今世界非诉执行制度的发展趋势，保障了法院应有的中立地位和司法功能的发挥。

　　域外尤其是与我国同为大陆法系的国家，行政自行执行占据主导地位。如德国，“行政机关无需借助法院就可以有所作为。行政行为就是行政执行的充分基础。而行政机关不需要法院的执行名义。因为行政机关依法作出行政行为，作出以前要履行保障行政行为合法性和合目的性的程序，而行政行为在行政执行前已接受法院的监督，所以按照德国人的理解，行政执行时通常不需要法院的参与。”[19]为了防止行政的专横，德国行政执行原则上都要经过行政法院的审查，但“行政行为具有确定力后，对其合法性不得再提出异议。法院的审查对象是法律对执行程序和具体执行方法规定的具体要求。”[20]我国台湾地区于1998年通过新的《行政执行法》，改变了旧法将金钱给付义务案件移交法院强制执行的做法，由“法务部”设立的“行政执行处”专职执行。[21]我国《行政强制法》也规定了行政自行执行为主、法院强制执行为补充的执行理念。

　　在征收补偿行为这一控制系统中，作为征收人的行政机关和作为被征收人的利害关系人都是控制主体，共同掌控着征收补偿行为发展的轨迹，就如同拳击台上的两名选手，需要中立的裁判来裁决胜负。行政机关不能既当运动员，又当裁判员。因此，在征收补偿强制执行中，行政机关自行执行模式不能适用。同样道理，法院“裁判员”的角色定位决定了其只能是居中裁判者，不能越位“上场”去为其中一方“站台”，相反，为了制衡强大的行政权，保护弱势一方的被征收人的利益，法院应该严格审查行政机关的强制执行申请，并通过行政诉讼或者行政赔偿诉讼监督政府的执行行为。另外，即便强制执行申请得到了法院的支持，行政机关仍然要独自面对强制执行所要带来的来自被征收人和公众舆论的压力，面对法院的司法监督，必然做好各项工作，提高行政执行的可接受性。因此，基于行政行为控制论视角，“法院裁判，政府组织实施”的“裁执分离”模式具有合理性、可行性、平衡性和实际操作性。

　　                        结语

　　      要做到“把权力关进制度的笼子”，需要对权力进行缜密的分析，然后“量体裁衣”，设计好“制度的笼子”，否则，制度不够严密，笼子不够牢固，是关不住权力的。行政权作为国家权力的一种，同国家的其他权力相比，行政权是最活跃、也是最能直接作用于社会生活的权力，由于其自身的特性，行政权在缺乏监督的情况下，更容易被违法行使和滥用，损害公共利益和公民、法人或其他组织的合法权益。行政行为控制论仅仅是一个视角，和一种剖析行政权运行和监督的方法，对于研究和完善行政行为理论，重构我国行政诉讼制度，推动我国行政法学的发展这样一个宏大的主题而言，难免稚嫩和挂一漏万。仅作抛砖引玉，以就正于方家。

　　    感谢杨伟东教授、蔡小雪法官、张传毅法官、刘加鹏法官、周公法法官在本文成文过程中的不吝指教。

　　作者：张士河

　　本文获山东省法院2013年度调研论文评比二等奖、聊城市中院论文评比一等奖。